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                解散清算和前破產清算如何進行轉換

                時間:2018-05-31 10:48發布:重慶合縱律師事務所
                  

                出現解散原因的公司在解散清算程序剛開始時,其確切的資產負債情況一般并不清楚。但在經過財產和債權債務的清理之后,公司資產是否足以清償全部債務,應可明確。在公司財產超過債務時,解散清算自得順利進行,而公司財產不足以清償全部債務時,根據公司法第一百八十八條及破產法第七條第三款的規定,即應啟動破產清算程序。也就是說,公司資不抵債是公司解散清算向破產清算轉換的一般條件。


                司法實踐中,公司在解散清算進行到一定階段甚至在財產處理完畢時才發現資產不足抵償債務的情形經常會發生。盡管從實際價值而言,此時的公司財產不能清償全部債權,已經符合破產法規定的破產原因,但是,公司與債權人之間就清償比例達成和解而清償全部債務時,是否仍需要按照前述法律規定轉向破產清算程序?筆者認為,首先,意思自治是民商事法律的基本原則,全部債權人與清算中公司就債權清償達成的和解,屬于債權人處分民事權利的行為,在不涉及他人利益或者公共利益的情況下,應該認可其效力而不予干涉;其次,不顧當事人自治而強行轉向破產清算,只會徒增債務清償的時間成本和費用支出,對于債權人的利益尤為有害;再次,和解協議的成立和履行意味著公司資產足以清償全部債務,即不存在資不抵債需要進行破產清算的問題。從促進清算效率的角度考量,公司法司法解釋二第十七條首次確立了公司強制清算中的協商機制,主張由清算組與債權人達成協議的方式來解決債務清償問題。因此,解散清算中已經資不抵債的公司與債權人達成債務清償協議的,應作為免除向破產清算轉換的例外。


                對于資產負債情況尚未有定論甚至尚在清算債權申報期的公司,債權人能否以其到期債權未受清償為由,直接提起破產清算申請?這一問題也值得認真探討。


                公司解散清算和破產清算關于清理公司債權債務的主要程序和內容是一致的,而公司解散清算程序啟動的初衷在于,公司認為應當并且有能力清償公司全部對外債務。盡管公司法未從正面規定清算中公司應在哪個時點清償債務,也未明確規定此時公司能否提出遲延履行到期債務的抗辯,但從解散清算的目的以及清算過程中不應進行不公平清償的法理來看,解散清算中的公司應當有權在一定期間拒絕債權人的償債主張;并且,在公司解散清算正常實施的情況下,債權人的債權將得到全部滿足,沒有必要因為個別債權人的要求,而以功能相同但程序更復雜、費用更高的破產清算來代替解散清算。


                因此,在公司解散清算程序已經開始的情形下,維護解散清算程序順利進行的原則應受到優先重視。但是,由于公司的解散清算特別是普通清算,一般由與公司利益關系一致的清算義務主體組織實施,實踐中有可能發生清算人怠于或者惡意行使清算職責的情況,在清算義務主體對公司負有債務或存在其他不當行為時更是如此。如果一味無視此種惡意行為,勢必縱容清算義務主體濫用解散清算程序,債權人的權利將無法得到保護。由此,在債權人能夠提供證據證明公司或者清算義務主體濫用清算程序,并且公司在清算之前即有不能清償到期債務之事實時,即使公司目前的具體資產負債情況仍不明朗,債權人仍然可以依據破產法第七條的規定,直接申請公司進行破產清算。也就是說,當解散清算程序的濫用損及債權人利益時,即使公司尚在債權申報期內,或者尚未達到資不抵債的標準時,公司解散清算程序也可以因債權人的啟動而向破產清算進行轉換。


                破產清算和解散清算的關系


                公司解散清算是公司因一定原因(公司法180條)導致解散,按照公司法的程序進行清算的過程。破產清算,是公司被宣告破產時,依照破產法的相關程序進行清算的過程。


                (一)聯系


                1、清算的目的都是結束被清算企業的各種債權、債務關系和法律關系;


                2、在解散清算過程中,當發現企業資不抵債時應立即向法院申請實行破產清算。


                (二)區別


                1、清算的性質不同。解散清算屬于自愿清算或行政清算,而破產清算屬于司法清算;


                2、被清算企業的法律地位不同。解散清算的企業宣告終止后,法人資格并沒有完全喪失,在清算期內仍享有限制性的權利和經濟行為。被宣告破產清算的企業,其法人權利和行為完全喪失,清算機構依法取得破產企業財產的管理權、處分權。


                3、處理利益關系的側重點不同。解散清算一般不存在資不抵債的問題,清算時除了結束企業未了結的業務,收取債權和清償債務以外,重點是分配企業剩余財產,調整企業內部各投資者之間的利益關系。而破產清算的原因是資不抵債,因此,清算時主要是調整企業外部各債權人之間的利益關系,即將企業有限的財產在債權人之間進行合理分配。


                破產清算是指宣告股份有限公司破產以后,由清算組接管公司,對破產財產進行清算、評估和處理、分配。清算組由人民法院依據有關法律的規定,組織股東、有關機關及有關專業人士組成。所謂有關機關一般包括國有資產管理部門、政府主部門、證券管理部門等,專業人員一般包括會計師、律師、評估師等。


                《公司法》中的破產清算是指處理經濟上破產時債務如何清償的一種法律制度,即在債務人喪失清償能力時,由法院強制執行其全部財產,公平清償全體債權人的法律制度。破產概念專指破產清算制度,即對債務人宣告破產、清算還債的法律制度。


                要將公司的普通清算和破產清算區別開,它們分別適用不同的法律?!豆痉ā返南嚓P規定只規范普通清算。


                公司解散的條件


                1.一般解散的原因。一般解散的原因是指,只要出現了解散公司的事由公司即可解散。我國公司法規定的一般解散的原因有:


                (1)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時。但在此種情形下,可以通過修改公司章程而使公司繼續存在,并不意味著公司必須解散。如果有限責任公司經持有2/3以上表決權的股東通過或者股份有限公司經出席股東大會會議的股東所持表決權的2/3以上通過修改公司章程的決議,公司可以繼續存在。


                (2)股東會或者股東大會決議解散。


                (3)因公司合并或者分立需要解散。


                2.強制解散的原因。強制解散的原因是指由于某種情況的出現,主管機關或人民法令公司解散。公司法規定強制解散公司的原因主要有:


                (1)主管機關決定。國有獨資公司由國家授權投資的機構或者國家授權的部門作出解散的決定,該國有獨資公司應即解散。


                (2)責令關閉。公司違反法律、行政法規被主管機關依法責令關閉的,應當解散。


                (3)被吊銷營業執照。


                3.請求解散的原因。新修訂的公司法規定,當公司經營管理發生嚴重困難,繼續存在會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權10%以上的股東可以請求人民法院解散公司。


                破產解散清算法律程序


                普通清算,是由企業自行確定的清算人按照法律規定的一般程序進行清算,法院和債權人不直接干預.除破產清算外,其他清算一般都屬于普通清算.


                特別清算,是不能由企業自行組織清算,而是由法院出面直接干預,債權人參加并進行監督的清算.一般僅指破產清算.公司應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組。


                1、通知、公告債權人。清算組成立后10日內通知債權人并予以公告。


                2、申報債權。債權人應當在清算組成立之日起30日內,未收到通知的、自清算組公告之日起45日內申報債權。申報債權期間清算組不得對個別債權人清償債務。


                3、編制資產負債表和財產清單。清算組在分別編制資產負債表和財產清單后,發現公司財產不足以清償全部債務的,應當將清算事務移交人民法院并申請人民法院依法宣告破產。


                4、登報公告


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